2017年“双十一”购物节即将来临，超级电商平台推出的“二选一”竞争模式再次被推上风口浪尖，引起了广大中小商家和消费者的强烈不满。所谓“二选一”竞争模式，是指超级电商平台要求其合作商家只能选择一家电商平台作为网络销售渠道，即合作商家只能在超级电商平台和其他竞争性电商平台之间进行“二选一”，以此减少和控制电商平台之间的同业竞争风险。

近日，中国消费者权益保护法学研究会、北京大学电子商务法律与发展研究基地、中国人民大学竞争法研究所、方圆杂志社联合在京召开了“电商平台‘二选一’竞争模式：多角度下的法律分析”研讨会，从反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和电子商务法等不同方面，对电商平台“二选一”竞争模式涉及的法律问题进行了多角度探讨。

“二选一”涉嫌垄断及不正当竞争

据了解，目前在零售业领域，互联网强大的聚合能力已经显露无遗，占有巨大市场份额的超级电商平台已经形成。然而，由于立法滞后和监管不够，在巨大成交量背后，是电商平台之间对商家资源的野蛮竞争，“二选一”竞争仅是冰山一角。

“我国已经在2008年8月开始实施反垄断法。这个法律告诉我们，市场经济条件下的企业即便享有充分的自主权，但它们没有随意限制市场竞争的权利。要求商家在电商平台之间‘二选一’的目的，毫无疑问是在限制竞争，排除竞争对手。我的观点是，不能把电商平台‘二选一’简单视为正常的商业策略。”中国经济法学研究会副会长、国务院反垄断委员会咨询专家王晓晔解释说，从竞争政策的角度看，这种行为明显是在排除和限制竞争。在互联网时代，互联网是供货商或销售商接触消费者的一种非常便捷的方式，原则上，任何销售商都有通过互联网销售其产品的权利。在这种情况下，如果一个电商平台仅仅因为销售商在其他电商平台销售了产品就拒绝其在自己的平台上销售产品，这不仅严重影响这些销售商的产品销售，而且也会严重影响消费者在多个电商平台之间进行选择的权利。道理很简单，在电商平台之间存在竞争的市场条件下，消费者可以得到更低的价格和更好的服务。因此，“二选一”竞争模式是一种不利于推动市场竞争的行为。这种排他性行为是否严重到违反反垄断法的程度，则取决于行为人的市场地位。如果“二选一”的策略在相当大范围关闭了竞争对手进入市场的可能性，即是损害市场竞争达到了严重的程度，此时反垄断法或反不正当竞争法就需要介入。

中国消费者权益保护法学研究会会长何山认为，“市场经济最基本的原则就是竞争原则，有了竞争就能够优胜劣汰，把更好的服务提供给社会，提供给消费者。如果竞争的渠道被关闭了，市场的运行秩序就会混乱，就会对经济造成很大的破坏。”考虑到当前相关法律规定的抽象性，何山表示，执法机关、司法机关在判断超级电商平台“二选一”是否违法时，首先要从维护市场经济秩序和保护消费者权益的角度出发，分析行为是否具有“公共性”和“反竞争性”。“公共性”是指超级电商平台推出的“二选一”经营模式是针对广大的、所有的潜在合作商家，而非仅针对特定的少数商家。“公共性”意味着其对市场运行秩序产生了重大影响，须纳入反垄断法或反不正当竞争法的评价范围，由此可以排除电商平台所谓的“经营自由”和“契约自由”的抗辩。而“反竞争性”是考察超级电商平台“二选一”经营活动对市场竞争产生的具体限制，这需要实际调查和数据分析来支撑。只要满足了“公共性”和“反竞争性”标准，从理论上讲，反垄断法或反不正当竞争法就需要给予制裁。

中国人民大学竞争法研究所副所长孟雁北表示，在具体判断某些超级电商平台“二选一”竞争模式是否违反反垄断法时，需要严格按照反垄断法规定的条件，从相关市场界定、市场支配地位认定以及具体滥用行为指向等要件进行分析。从目前实际情况看，要判断一个超级电商平台是否具有市场支配地位并不容易。

涉嫌侵犯商家和消费者合法权益

“‘二选一’经营策略让广大中小商家只在某个超级电商平台上经营，在互联网的‘聚合效应’和‘封闭循环’影响下，不仅不会减少超级电商平台的流量，反而会迫使消费者的潜在流量进一步聚合到超级电商平台上，这相当于剥夺了中小商家进入其他平台获取流量的可能性，实际上限制了中小商家进入销售市场的渠道。对于其他电商平台来讲，‘二选一’策略让超级电商平台攫取了不正当的商业利益。”北京大学法学院副院长、北京大学电子商务法律与发展研究基地主任薛军表示，“二选一”的经营策略实际上侵害了平台内中小商家的自主经营权益。当前超级电商平台滥用自己的市场优势地位，把自己商业上的优势转化为欺压平台内中小商家正当权益的行为，这种现象需要引起格外的重视。目前正在审议中的电子商务法草案对“二选一”问题已有所关注：电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段对平台内经营者的交易对象、交易价格等进行不合理限制或者追加不合理交易条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

中国消费者协会原副会长、国家工商总局竞争执法局原局长宁望鲁认为，从平台选择角度看，“二选一”的确是一种限制，是对平台之间正常开展商业竞争行为的一种制约，在一定程度上也损害了消费者的合法权益。

就“二选一”行为究竟侵害了消费者的哪些合法权益，中国消费者协会副会长、中国人民大学商法研究所所长刘俊海明确表示，“二选一”侵害了消费者的选择权和公平交易权。在“二选一”的消费环境下，消费者只能在唯一的电商平台上购买商品，而在非“二选一”情况下，消费者可以在不同电商平台之间进行对比，并选择服务最好的电商平台购买商品。选择权没了，公平交易权自然也没了。一言以蔽之，只有在电商平台相互之间存在充分的竞争时，消费者才能得到更低价格和更好服务。

需要完善立法加强执法

互联网是一个不断发展变化、不断推陈出新的领域。然而，与国外互联网“其兴也勃，其亡也忽”的发展状况不同，我国互联网行业的超大型企业一旦出现后，很少被后来者超越，出现了“一大永大”的局面。对此，不少互联网专家指出其根源之一在于竞争不充分。

中国互联网协会法制工作委员会副秘书长胡钢表示，超级电商平台“二选一”的行为破坏了自由竞争的市场秩序。从长远发展看，如果一家互联网企业做大后，不是靠技术创新和提高服务水平来向前发展，而是利用市场支配地位或优势地位打压、排挤市场对手而巩固市场份额，最终受害的可能是全行业，削弱的是全行业在世界范围内的整体竞争力。因此，在倡导国家新安全观的今天，我们需要从国家安全的高度来认识和规范超级电商平台的经营策略，更好地维护消费者的利益、市场竞争秩序和经济安全。就执法和司法层面来说，第一，可以赋予行业性“自治法”以司法执行力，即司法机关对电商行业的自律性规范给予认可，对违反自律性规范的行为视为违反法律而给予制裁。第二，拓宽公益诉讼范围，允许对超级电商平台限制竞争、损害中小商家和广大消费者权益的行为提起公益诉讼。

“目前超级电商平台存在的问题，不仅是‘二选一’，还有流量推广、竞价排名、搭售等等。这些问题，涉及反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、合同法、电子商务法等相关法律。有效解决上述问题，需要各相关法律相互协调，整合规制，不留空隙。”薛军认为，彻底解决超级电商平台带来的问题需要完善立法。